水利部针对南方5省区启动洪水防御Ⅳ级应急响应

（本文作者现为美国纽约Davis PolkWardwell律师事务所律师。

法律也不能自动实施，它们必须由人来实施。但建立国家和政府的一个危险在于，如何能保证一个能防止我的邻居压迫我的政府不反过来压迫我？换句话说，如何能防止国家的暴力机器和政府权力被滥用？答案是法律必须对政府权力实施一定的限制。

在现代社会，合法性的一个重要含义是每个公民只有义务遵守经过民主程序通过的，而且通过司法审查的（如果该法律被公民个人或公民团体起诉），法律。首先，所谓法律的至上性，是指法治国中所有的公民个人、公民团体及政府机构都必须遵守通过正当立法程序和独立司法审查（如果该法律被个人、团体或政府起诉的话）的法律。所谓平等原则，是指法律面前人人平等。在宪政体制下，宪法保护公民的言论、人身和财产等基本权利，这种保护常常是通过一个独立的司法或非司法性机构对议会通过的法律和行政机关的行政行为在一定条件下的合宪性审查来实现的。换言之，在中国还不存在宪法司法。

这些观念属于古典自然法学派的一支。如果是这样，宪法就提供了这个社会契约中最根本性的条款。就实体而言，《司法机关基本法》第2条规定：法官就司法事项而言只服从法律的权威。

身为法官，我们的北极星是立宪民主的基本价值和原则。1992年之前制定基本法主要就是一个剪刀加浆糊的工作。这本《民主国家的法官》虽然是他最新的著作，但没有更进一步的主张，而是系统地总结了他此前的观点，部分地回应了批评意见。在民主过程正常运作时，司法机关应当遵从其选择，奉行司法克制，避免以自身的判断取代政治的判断。

修改人的尊严和自由基本法，从而将以色列公民身份的问题排除于司法审查的范围。[30]以色列国家的性质在历史上一直分裂为犹太人的国家和自由民主国家之间的争论。

根据该修正案，议会的七十位议员就可以否决最高法院宣布法律违宪的判决，而且这样的判决至少需要有九位法官做出，而且九位法官中至少需要有三分之二赞成。司法机关的这种倾向又因为高度的司法独立，尤其是独特的法官遴选程序而得到了强化。前最高法院院长巴拉克对鲁斯.加维森（Ruth Gavison）提名最高法院大法官持激烈反对态度。禁止最高法院作为一个集团投票等。

因而法院的决策只能是渐进性的。[41]（二）政治的司法化：超级司法能动主义政治的法律化已经成为以色列共公共生活的一个普遍现象。法院通常来说因为三种主要类型的限制，而阻碍其成为有效的政治参与主体。一个国家采取什么样的司法审查模式，很大程度上是由该国的社会-政治状况决定的。

而当这些条件不具备而导致民主政治过程失灵时，司法机关就应当介入，这时或多或少会存在政策上的考量与判断，因而使得法院发挥部分政治论坛的功能。当时的财政部长告诉巴拉克他打算以行政罚款取代刑事检控，财政部长承认自己的真实意图是为了工党政府重新当选时，巴拉克抗议说，这种罚款在法院根本站不住脚。

巴拉克所理解的民主则是形式和实质的统一。托克维尔用来形容美国民主制度的话，现在用来形容以色列或许更加合适。

法院考察了该法是否符合限制条款的规定。[67] 理查德.波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第336页。（一）最高法院院长指挥下的司法乐团与以色列的法律制度一样，以色列的政治和司法制度也具有混合性的特征，兼有英国和欧洲大陆的某些特征。由于以色列的政治分裂，任何政党都无法单独获得议会的多数，而必须联合其他的政党，宗教团体藉此可以通过政治过程施压达到目的，而对于可能削弱他们地位的宗教自由权利法案持强烈的怀疑态度。这些学者大量利用美国批判法学研究的成果，将法律视作政治的一部分，而将最高法院的大法官描述为过去的精英，试图推行自由主义价值，与民主过程的集体决策向抗衡，从而通过法律这一工具维持其统治地位。1978年他当选为美国人文与科学研究院外籍院士。

然而，这种能动的程度到底有多大，则需要认真加以衡量。大部分媒体都没有告诉读者议会通过的《人的尊严和自由基本法》是一场革命。

[37] 2000年以色列通过了《行政法院法》，地方法院以行政法院的身份受理部分行政案件，目的是为了减轻最高法院的负担。只能说法官自身的特点，例如教育、职业和职责，他们所受的训练更适合处理利益冲突，而法官有义务保持中立，实现宪法和法律的目标，这决定了法官比其他任何部门都可以被信任做出客观公正的裁判，法官必须谨慎地维持公众的这种信任。

[25]所以该案是一场不折不扣的革命，是以色列真正的马伯里诉麦迪逊案。[79]但民主政治正常运作是需要具备一定条件的，司法机关应当成为这些条件的守护者。

根据以色列基本法的规定，最高法院拥有关于公法案件的裁量权，可以决定是否就案件的实体内容进行审理。最高法院认为议会建造私人监狱主要是出于经济方面的考虑，通常最高法院并不会干预经济政策，但是此案中涉及到囚犯的基本权利，将管理囚犯的权力转给私人公司不具有正当性。这一思路也是理解当前以色列司法制度改革和未来走向的关键所在。以色列的司法系统由普通法院和专门法院组成，就普通法院而言，共有最高法院、地方法院、治安法院三级，除此之外还有军事法院、劳动法院、家事法院和宗教法院等专门法院。

关于法官或最高法院在民主国家中的角色，巴拉克的思考是逐渐发展和成熟的，他曾经以类似主题发表过多篇论文和演讲，[1]本书即是他2002年在《哈佛法律评论》上所刊之文的扩展，[2]系巴拉克司法经验和理论的系统总结。在此期间，巴拉克逐渐将自己的司法哲学转化为最高法院的判决。

但这是一个让人无法高兴的事实。前院长卸任之后，由在职大法官中资历最深者接替。

[66] Ed Whelan, Kagan Testimony Review—Aharon Barak, National Review Online (July 2, 2010). 这一评价在卡根本人提名美国最高法院大法官的听证过程中遭到了严厉质问。由于缺乏诉讼资格和可诉性等条件而被法院置之不理的情形越多，法治就会遭到更大的损害。

以色列最高法院被称作世界上最反民主的法院，是最危险的部门。司法任命在以色列是终身制，直到年满七十岁的强制退休年龄，这个年龄高于其他公职。有学者认为，以色列宪法革命主要是一场裁量的革命，司法审查的问题变成了一个程度的问题：原则上所有的决定都可以审查，而在实践中除了极端的情形，主要的政治决定都不受审查。这些措施总的目的是要减少最高法院大法官，特别是院长在司法遴选委员会上的影响。

就实体的层面而言，最高法院经常会将烫手的山芋踢回给政治部门，或者认为属于政治部门的裁量范围而拒绝做出判断，或者认为政治部门的判断可以通过司法审查。这场政治潮流的核心在于要求司法机关的选任和组成政治化、限制司法机关干预宪法问题的管辖权等。

2010年12月20日，以色列议会延长了该临时法律两年，但是对于遭到质疑的第五条进行了修订，规定只有最高法院的大法官才能进行聆讯。最高法院基于该条款发展出了一种新的学说，其中的关键就是比例原则。

1975年他出任以色列总检察长，任内曾检控多位重要的政治人物。在这里要特别感谢张千帆教授，他最先引我见了此书，我才有机会了解到文字之外的精彩。